סירוב לשלם שכר טרחת מגשר 

1.7.2013

סירוב לשלם  את שכר טרחת המגשר

שוב מתעוררת בפסיקה שאלת שכר  טרחת המגשר, והקושי שלעיתים עומד בפני המגשר לגבותו.

במאמר מיום 25.11.2012 באתר זה, תחת הכותרת "ניגוד עניינים אצל מגשר", הקדשתי את חלק השני של המאמר לנושא של הצורך ב "הסכם כתוב בקשר עם שכר טרחתו של המגשר".

מאמר זה, שאני מזמין את קהל הקוראים לקראו, אם בעוונותיכם הרבים לא עשיתם זאת עד כה (נכתב בהומור), מסתיים במילים אלה:

"מן הראוי שגם ציבור המגשרים בבואם לקיים הליך גישור, שאיננו פרו בונו, מן הראוי שלא רק ימלאו אחר הוראת תקנה 7(ב) לעיל, ויודיעו לצדדים את שכר הטרחה הנדרש על ידם ואופן תשלומו, אלא גם יערכו בהקשר זה גם מסמך כתוב, שבו תפורטנה הסכמות אלה, כולל במקרה בו המגשר השקיע שעות רבות של עבודה עם המגושרים,  והם או מי מהם החליטו בשלב כלשהו להפסיק את הגישור, במטרה להמנע ממצבים כפי שתוארו לעיל".

הקושי שקיים לעיתים בפני המגשר לגבות את שכר טרחתו, מופיע מספר פעמים בפסיקה.

בפסה"ד דב"ע נו/ 309 ?3 ד"ר יצחק הלווינג - עו"ד יורם אלרואי ומדינת ישראל

בתביעה אזרחית נגד המדינה, שהתבררה בבית הדין האזורי לעבודה בתל אביב, מינה בית הדין מפשר, בהסכמת הצדדים, ואף קבע את שכרו של המפשר (המגשר, במינוח דהיום). כשנה לאחר תחילת הליך הפישור, הודיע התובע למפשר כי הוא אינו מעוניין יותר בהמשך הליך הפישור. לאחר מכן הוא ביקש להמשיך בהליך הפישור, אך בסופו של דבר הודיע המפשר לבית הדין על הפסקת הליך הפישור, בהעדר סיכוי סביר להגיע להסדר בין הצדדים.

המדינה (הנתבעת) שילמה למפשר את חלקה בהוצאות הפישור, ואילו התובע לא שילם את חלקו. בית הדין האזורי חייב את התובע לשלם למפשר את שכר טרחתו, ועל כך הוגש ערעור של התובע לבית הדין הארצי לעבודה. בערעורו טען המערער לעניין התמשכות הליך הפישור וההוצאות שנגרמו וכן הוא ביקש לשאול את המפשר בעניין קורות הליך הפישור.

בית הדין הארצי לעבודה פסק כי: "מאחר שעקרון הסודיות הינו אבן-יסוד של הליך הפישור, הכלל הוא, כי אין מקום לעדותו של המפשר בעניין הנוגע למהות הפישור... שכן עדותו של המפשר תהיה כרוכה בגילוי מידע שנמסר בהנחה שלא יתגלה וכן שיחות בין המפשר לבין עורך דינו, הערכותיהם של באי כוח הצדדים לגבי סיכוייהם במשפט, שיחות בין המפשר לבין מנכ"ל משרד החינוך ופירוט התנהגותו של המערער במהלך הפישור.".

בסיכומו של דבר ביה"ד חייב בתשלום שכר טרחת המגשר (מפשר במונחי הימים ההם) והעיר כי באשר לשכר טרחתו של המפשר בית הדין הארצי ציין כי "בית הדין מוסמך לפקח על הליך הפישור, בדומה לפיקוחו על הליך הבוררות".

בפסה"ד בתיק ת"א 5792/09 גבאי נ' החשב הכללי משרד האוצר ואח'.

העובדות היו שתיק זה הופנה לפגישת מהו"ת בהתאם לתקנות שנקבעו בפרק ז1 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות המהו"ת).

בתיק התקיימה פגישת מהו"ת כדין. לאחר פגישת המהו"ת התקיים בתיק הליך גישור שלא צלח.

בתום הליך הגישור, שכאמור לא צלח, שלח מגשר המהו"ת בקשה לבית המשפט לחייב את נתבעת 1 - מדינת ישראל (החשב הכללי, משרד האוצר) - לשלם את חלקה היחסי בשכר טרחתו כמגשר, כפי שעשו שאר הצדדים בתיק.

עפ"י האמור בבקשה, בישיבת המהו"ת נתנו כל הצדדים את הסכמתם לקיום הליך הגישור. נתבעת 1 סייגה הסכמתה בכך שבכל פתרון גישורי שיתקבל, לא יחויב החשב הכללי, והמדינה לא תישא בתשלום פיצוי כלשהו. עם זאת, נתבעת 1 לא התנתה את הסכמתה לקיום ההליך בכך שהיא תקבל פטור מתשלום עבור הליך הגישור עצמו, והיא מעולם לא הופטרה מחובתה זו.

המדינה סירבה לשלם את חלקה בשכר טרחת המגשר, בטענה כי לא נטלה חלק בהליך, אשר מבחינתה התקיים בין התובע לנתבעת 2. שיחות טלפון שהתנהלו עם נציגת המדינה היו אך למטרת אינפורמציה ואין משמען שהמדינה נטלה חלק בהליך או הסכימה לשאת בעלויותיו.

בית המשפט הורה למדינה להגיש תגובה, תוך שהפנה אותה לאמור בסעיף 7(ה) לתקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993 המאפשר לביהמ"ש להידרש למחלוקת בין המגשר ובין אחד מבעלי הדין בדבר שכר טרחתו, גם בהליך הנוכחי.

נפסק כי המדינה אינה יכולה להסכים לקיום הליך גישור בבחינת "ישחקו הנערים לפני", משמע שאחרים יבזבזו את זמנם, מרצם וכספם, וייפגשו בניסיון למצוא פתרון גישורי שיסייע גם לה, ובו בזמן לפטור את עצמה מהצורך לשאת בעלויות ההליך.

עפ"י הוראות תקנה 3(ו) לתקנות הגישור רואים את ההסכם בנוסח שבתוספת (ההסכם המצוי) כהסכם בין בעלי הדין לבין המגשר זולת אם הסכימו ביניהם בכתב אחרת. על פי סעיף 9 להסכם המצוי הודעת המגשר על שכר טרחתו ועל הוצאותיו מחייבת את הצדדים. המדינה לא החריגה בכתב את חובתה זו.

העובדה שמדובר בכספי ציבור אינה רלבנטית לשאלה האם היא חייבת בהם. להיפך, דווקא מן המדינה אשר חוקקה את תקנות המהו"ת והגישור מצופה להתנהג בתום לב בכל הנוגע להשתתפותה בהליך.

מגשר מהו"ת הוא מעין זרועו הארוכה של בית המשפט ופועל מכח מינוי שקיבל מבית המשפט וראוי עוד יותר להקפיד באי זילות בזמן ובמשאבים שהוא משקיע על מנת לסייע בהבאת סכסוכים לידי פתרונם (1).

גם באתר סולחה נמצא התייחסויות חוזרות לבעייתיות הקשורה לעיתים בתשלום שכר טרחת המגשר:

" וויכוח על שכר טרחת מגשר ושיטת תשלומו שהביאו לביטולו של גישור"

sulcha.co.il/content/NewsMain.asp?news_id=2568&sivug_id=1

וכן:

" החלטה תקדימית בעניין שכר טרחת מגשר"

sulcha.co.il/content/NewsMain.asp?news_id=2220&sivug_id=1

וראו גם בהקשר זה את מאמרם המקיף של יחיאל שמיר וליעד שהם, במאמרם המקיף בנושא "שכר טרחת מגשר בסכסוכים כספיים" (2).

במאמר זה מסוכם הסדר שכר טרחת המגשר כפי שקבע המחוקק הישראלי:

"ההסדר החוקי במדינת ישראל

מחוקק המשנה הישראלי קבע הסדר קוגנטי האוסר על מגשר לגבות שכר טרחה המותנה בתוצאות הליך הגישור. הסדר זה מגביל את חופש החוזים של הפונים להליך הגישור. נעיר כי ההתערבות בחופש החוזים בהקשר זה של גישור נראית לכאורה תמוהה , שכן הליך הגישור כולו מבוסס על עקרונות של חופש ההוזים, וולונטריות והסכמת הצדדים.

בתקנה 7)א( לתקנות בתי המשפט )גישור), התשנ"ג 1993 - (להלן : "תקנות הגישור"  ) נקבע כי שכר הטרחה שישלמו בעלי הדין למגשר (1 ) : לא יחושב לפי ערכו של נושא הסכסוך ( 2) ; לא יהיה מותנה בתוצאת הגישור ; ו- ( 3 ) הוא ישולם למגשר בין שהגיעו בעלי הדין להסדר גישור ובין שלאו. תקנה 7)ב( לתקנות הגישור מוסיפה כי בתחילת הליך הגישור יודיע המגשר לבעלי הדין את שכר הטרחה שקבע

ואת אופן תשלומו.  שכר הטרחה לא ייקבע בסכום הכולל גם הוצאות בעין.

פירוש הדברים הוא אחד: בהתאם להסדר החוקי שישנו בישראל, שכר טרחתו של המגשר משולם לפי שעת עבודה או בסכום גלובלי שייקבע מראש 14 . כל הסדר אחר אינו קביל ואינו חוקי. הצדדים הפונים להליך גישור נאלצים על פי רוב לשלם הן למגשר והן לעורך דינם, וזאת ללא קשר לתוצאות ההליך".

וכאן אנו מגיעים לדיון בפסה"ד נשוא מאמר זה, שניתן לאחרונה (14.6.2013) בבימ"ש השלום בירושלים, מפי כב' הרשמת הבכירה מאיה  אב-גנים ויינשטיין, בעניין

תא"מ  38481-03-12 חיים לוין נ' הגר וליאור שרביט

ואלה הן העובדות הצריכות לעניין ותמצית טענות הצדדים:

התובע הינו עורך דין ומגשר.

ביום 06/04/10 נפגשו הצדדים לפגישת הכרות ללא עלות ובמסגרתה, חתמו על הסכם הגישור והסכם שכר הטרחה שצורף לכתב התביעה. בהתאם להסכם שכר הטרחה, "בעבור הגישור ישולם סך של 6,000 ש"ח + מע"מ. בני הזוג יהיו חייבים בתשלום ביחד ולחוד. מספר הפגישות יהיה ככל שיידרש. תקופת הגישור מוגבלת לחצי שנה מיום החתימה על הסכם זה".

לטענת התובע המדובר היה בהסכם שכר טרחה לתשלום גלובאלי. על פי תצהירו לאחר החתימה על הסכם הגישור, הוא פנה לבאי כח הצדדים בבקשה להקפיא את ההליכים המשפטיים, בתקווה כי יעלה בידי הצדדים לסיים את הסכסוך במסגרת הליכי הגישור.

בנוסף, החלו הנתבעים להפגש עם התובע ואף קוימו שיחות טלפון רבות. בשלב בו נראה היה שהקרע בין בני הזוג מתרחב, התובע יזם נסיעה לבית הנתבעים וקיים פגישה נוספת במסגרתה פעלו הצדדים, בין השאר, להסדרת חלוקת המיטלטלין. לאחר מכן ומסיבות שאינן ידועות לתובע ולמרות פניותיו החוזרות לצדדים, לא ניתן היה להמשיך את הליך הגישור.

עתה התובע תובע את תשלום מלוא שכרו, בהתאם להסכם שכר הטרחה.

    לעומתו טוענים הנתבעים, שבתחילת שנת 2010, בעקבות משבר בנישואיהם, הם פנו לתובע על מנת לגשר ביניהם ולפתור את המחלוקות בדרכי שלום. את פרטי התובע איתרה הנתבעת לאחר חיפוש ברשת האינטרנט ויצרה עמו קשר. לטענתה, התובע הבהיר כי פגישת ההכרות עמו תהא ללא תשלום וללא התחייבות.  

ואמנם, ביום 06/04/10 נפגשו הנתבעים עם התובע במשרד בתל אביב, לפגישה שארכה כ- 45 דקות (פגישת ההכרות). במעמד הפגישה הסביר התובע לנתבעים את מהות הליך הגישור. באותו היום חתמו בני הזוג על הסכם הגישור והסכם שכר הטרחה.

מאחר שהנתבעים לא היו בטוחים שלא יצליחו ליישב את המחלוקות ללא התערבות חיצונית, או שידרשו לפגישה אחת בלבד, הודיעם התובע, לטענתם, כי במידה ולא יתקיימו מספר רב של מפגשים, הצדדים "יסתדרו" לגבי שכר טרחתו.

           
בפועל נערכה ישיבת גישור אחת בבית הנתבעים, אשר לאחריה הודיעה הנתבעת לתובע שלא יזדקקו עוד לשירותיו.    

הנתבעים טוענים עתה, שאין זה הגיוני לדרוש תשלום מלא עבור ישיבת גישור אחת ומכתב אחד שכתב התובע לעוה"ד של הנתבעת. לדידם, עליהם לשלם 1,000-1,500 ש"ח לכל היותר, בהתאם לעבודה שבוצעה  ע"י התובע.

את פסק דינה מבססת כב' הרשמת הבכירה מאיה  אב-גנים ויינשטיין על האחד מכללי היסוד במשפט החוזים האוניברסלי, עקרון יסוד שאומץ גם בשיטת המשפט שלנו  ושהינו הבסיס לדיון במחלוקת שבפנינו ושהינו ש"חוזים יש לקיים" ("Pacta sunt servanda ").

 חזקה על אדם שהוא מבין, יודע וקרא את המפורט במסמך עליו חתם. וחזקה היא שאם אדם חתם על גבי מסמך כלשהו חתימתו מהווה עדות לכך שנתן את הסכמתו לתוכן האמור במסמך, לאחר שקרא והבין את מהותו. 

עיון בהסכם שכר הטרחה עליו חתמו הנתבעים מעלה, כי התחייבותם היתה לתשלום 6,000 ש"ח בצירוף מע"מ עבור ששה חודשי גישור, ללא תלות במספר המפגשים ("מספר הפגישות יהיה ככל שיידרש"). כפי שלא ניתן היה לחייבם לשלם שכר נוסף במידה והיו נערכות פגישות מרובות, כך גם אין מקום להפחית את שכר הטרחה לנוכח מיעוט המפגשים.  

בחתימה על הסכם כאמור, לקח כל אחד מהצדדים סיכון- התובע, שיידרש למספר רב של מפגשים ובכך, שכרו השעתי ישחק. מנגד, הנתבעים- שלא יזדקקו למפגשים מרובים ואזי, השכר שישולם לתובע עבור כל מפגש, יהיה גבוה יחסית.

גם מעצם טענת הנתבעים שלא נדרשו הם פגישות גישור נוספות עולה ברור שהתנאי שנקבע בהסכם התממש במלואו- התקיימו מספר הפגישות שנדרשו לנתבעים והמזכות את התובע במלוא שכרו.

הרשמת המלומדת עוד עוסקת בפסק דינה בדחיית טענות הנתבעים בדבר, הסדר שונה שלכאורה הוסכם בעל פה בין הצדדים ובדבר פסלותו של סעיף שכר הטרחה בהסכם בהיותו הוראה  מקפחת בחוזה אחיד ופוסקת:

"מסקנת הדברים הינה שעל הנתבעים לשלם לתובע את שכרו- 6,000 ש"ח בצירוף מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 06/04/10. כמו כן יישאו הנתבעים בהוצאות התובע ובשכ"ט עו"ד בסך 4,000 ש"ח, בקיזוז ההוצאות שהושתו על התובע במסגרת ההליך (ככל שטרם שולמו). ככל שהסכום האמור לא יפרע בתוך 30 ימים, רשאי יהיה התובע לגבותו באמצעות תיק ההוצאה לפועל".

ושוב פעם אנו למדים איזו חשיבות יש לכך שהמגשר יערוך עם המגושרים הסכם גישור כתוב ובו יפורט סעיף שכר טרחתו ברחל בתך, דבר דבור על אופניו.

(1) ראה הנחיות היועץ המשפטי לממשלה - יישוב סכסוכים שהמדינה צד להם בדרך של גישור.

  itroltd.com/WEB/8888/NSF/Web/5328/1203.pdf

  בפרק על שכר טרחת המגשר נאמר:

  "תשלום שכר טרחת מגשר טעון אישור של הגורמים הבאים:

א)       בסכסוך שבו טרם נפתח הליך ?היועץ המשפטי והחשב של המשרד הנוגע בדבר.

ב)       בסכסוך המועבר לגישור לאחר פתיחת הליכים בבית-משפט שלום, בבית-משפט מחוזי או בבית-דין אזורי

לעבוד - פרקליט מחוז או מנהל היחידה לתביעות ומיקור חוץ בפרקליטות המדינה, לפי העניין, וחשב המשרד הממשלתי הנוגע בדבר.

ג)        בסכסוך המועבר לגישור לאחר פתיחת הליך בבית-המשפט העליון או בבית-הדין הארצי לעבודה - מנהל המחלקה הנוגעת בדבר בפרקליטות המדינה וחשב המשרד הממשלתי הנוגע בדבר,.

   (2)    hamishpat.colman.ac.il/Files.ashx?file=04_2011/L_YShamir_LShoham.pdf&objid=330&nsid=294&lcid=1037&boneid=12633

וגם: הוראות החשב הכללי בדבר העסקת מגשרים